2011年6月8日，香港终审法院在刚果民主共和国等诉FG Hemisphere Associates LLC一案（以下简称刚果（金）案）中首次根据基本法第一百五十八条第三款的规定作出了判决。判决决定，提请全国人大常委会解释基本法第十三条第一款和第十九条第三款。

　　2011年7月5日，香港律政司已应终审法院的要求将提请释法函和相关文件转交国务院港澳办，再由它递交给人大常委会。

　　尽管全国人大常委会此前已经三度解释基本法，其中第一次和第三次是由行政长官请求国务院提请人大常委会释法，而第二次是人大常委会主动释法。这两种启动释法的程序在基本法中均找不到明文规定。尽管内地许多学者认为“法律虽然没有规定，但并不排除这种可能性”，但这种理解与香港法律界的共识相去甚远。

　　奉行于多数法治社会的基本原则是：对于权力的行使而言，法无明文授权即禁止；对于权利的享有而言，法无明文禁止即允许。从这个意义上说，此次释法程序的启动具有将人大释法过程法治化、常规化的重大意义。

主权豁免：政治-外交问题还是法律问题

　　有待人大常委会作出解释的基本法第十九条第三款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。”

　　这涉及本案中的一个关键问题：（A）刚果（金）在本案中是否享有国家豁免或主权豁免。而要解答这个法律问题，就需要先回答一个事实问题，（B）上述问题是一个外交问题还是一个法律问题。如果这是一个单纯的法律问题，那么根据基本法第十九条第一款和第二款的规定，香港法院尽可依据普通法中关于主权豁免的相关规则判决此案，而无需提请人大常委会释法。而如果这是一个外交问题，那么香港法院就需要依照第十九条第三款的规定将（A）问题交给行政长官和中央人民政府去回答。

　　外交部驻香港特派员公署（以下简称外交部驻港公署）于2010年8月25日向香港法院发出的第三封函件中明确指出：“事实上，国家豁免的制度是国家间交往以及一国处理其对外关系的重要方面，是国家外交事务的重要组成部分”。

　　不过，终审法院并没有直接采纳这一“专家意见”，因为它并没有直接按照第十九条第三款的程序走，而是诉诸第一百五十八条第三款，提请全国人大常委会就该条文在本案语境中的具体含义做出解释。

　　由此可见，终审法院的初步判决非但没有牺牲香港的司法独立，反而试图将整个中国的立法解释程序和国家豁免制度都拉入法治轨道。外交部驻港公署的第一封函件中虽然断然宣称“中国的一贯原则立场是，一国国家及其财产在外国法院享有绝对豁免……”，但正如马天敏法官在其异议中所言：“该等函件不表示存在任何国家豁免方面的内地法律，更遑论有任何关于国家豁免的内地法律是适用于香港的。大家都接受并没有这些法律。”终审法院巧妙地将国家豁免制度问题转化为一个对第十九条第三款的解释问题，提请人大常委会解释，该解释一旦出台便具有法律效力，可说是为中国的国家豁免制度立法立下了大功。更何况，人大常委会受此“提醒”，定会加快制定《国家豁免法》。

外交辞令与司法论理

　　外交部驻港公署发出的第三封函件还指出：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务，意味着在外交事务方面，有关的国际权利和义务均由中央人民政府承担。如果香港特别行政区法院采用与国家绝对豁免原则立场不一致的‘限制豁免’原则对外国国家及其财产实施管辖，有关国家将有可能向中央人民政府提出交涉，中央人民政府也可能需要为此承担国家责任，从而损害中国与有关国家之间的友好关系”。通过这段话可以看出中国政府对司法角色和国家责任的理解：司法从属于政治，法院必须考虑判决的政治后果；有关国家的“交涉”而不是司法机关适用法律做出的判决会导致“国家责任”。

　　这种理解与香港法律职业群体的理解正好相反。从临时判决书中所引用的大量判例可以看出，审理以主权国家为一方当事人的案件是普通法国家和地区惯常的实践。当然，在审理此类案件的过程中，法院有时会征询外交部门的意见，并且在许多情况下会听从这种意见。不过，就国家从事商务活动而引起的纠纷而言，由于多数普通法法域都已接受“限制豁免”这一国际习惯法，还有一些法域已经制定了体现这一原则的成文法（比如英国的1978年《国家豁免法令》和美国的1976年《外国主权豁免法》），法院一般会依法自行判断，而不会主动向外交部门征询意见。

　　以美国为例，由福特总统于1976年签署生效的《外国主权豁免法》把主权国家在美国法院享有司法管辖权豁免作为一般规则，但在§1605（a）中规定了五种例外：（1）主动放弃豁免；（2）自愿接受仲裁；（3）从事商业活动；（4）在美国侵权；（5）违反国际法征用财产。§1605（b）和§1607中又规定了海事诉讼和反诉两种程序性例外。2008年，因应反恐的需要，该法的修正案中又增加了刑讯、法外杀人、破坏飞机和劫持人质四种例外。尽管对“例外”情形的具体规定不同，英国、加拿大和其他一些普通法国家的豁免法中也都把国家从事商业活动及接受仲裁作为不享有豁免的情况。

　　2004年12月2日，第59届联合国大会以不投票的方式通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。中国是签署国之一。公约第十条至第十七条规定了八种在诉讼过程中不享有司法管辖豁免的例外情形。其中“商业交易”“参加公司或其他集体机构”以及“仲裁协定的效果”三项都适用于本案。该公约实际上是把国际习惯法中的主要内容成文法化了。即使公约本身尚未生效，但作为其基础的国际习惯法却是早以“生效”的。为了赢得更多国家的支持，公约把国家及其财产享有豁免作为“一般原则”，而将不享有豁免的情况作为“例外”，但其“例外”的篇幅却远远大于“一般原则”，而且几乎覆盖了“有限豁免”学说所包含的所有情况。

　　由于香港法院以此公约为据指出中国并非“一贯坚持”绝对豁免原则，外交部驻港公署在其第二封函件中回应道：“本着协商、妥协、合作的精神，中国参与了制定《公约》的谈判……因此，中国支持联合国大会通过公约”，但“中国迄今尚未批准《公约》，《公约》本身也未生效，因此《公约》对中国不具拘束力，更不能作为判断中国在相关问题上的原则立场的依据”。

　　有香港法官将这种言行不一、不同意却支持的态度称为礼让（comity）。国际法规则虽可能因礼让而形成，但一经形成，便不会因礼让而失却其规则效力。诚然，该公约并未生效，中国也未批准之，但中国支持通过并签署该公约，至少可以作为中国“原则上赞同”该公约主要内容的证据。毕竟，在没有制定《国家豁免法》的情况下，外交部驻港公署的说法尚不及该《公约》的白纸黑字和中国代表的签字来得“铁证如山”。

　　中国虽已走上了建设“社会主义法治国家”的道路，但在立法技术和司法论理方面还相当不成熟。多数法官像其他官员一样不善于讲道理，只惯于下断语，这已经是众所周知的事实。许多立法也粗疏简陋且缺乏严谨性，比如，在列举了几种法定情形后往往加个“其他”，使得前面的列举顿时失去意义。就国家及其财产豁免而言，2005年10月25日第十届全国人大常委会第18次会议通过了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，总共只有四条，而第四条还是“本法自公布之日起实施”。

主权豁免的历史演进

　　值得注意的是，“限制豁免”论并不是普通法中“自古以来”就有的原则，而是1950年以后才逐渐被多数普通法法域所接受的。初步判决中所提到的1938年The Cristina案，便是英国上议院适用“绝对豁免”原则的例子。

　　普通法法域关于主权豁免的传统规则起源于“君主不会犯错（The king can do no wrong）”这一法律拟制。18世纪的权威法律人布莱克斯通曾写道：“…… 法律还赋予君主在其政治权能范围内的绝对完美（absolute perfection）品质。君主不会犯错。……君主不但不可能犯错，而且不可能想错；他不可能做出任何不当的事情：在其人格中找不出愚蠢或弱点。”（《英格兰法律述评》，246）。其寓意有三，首先，君主不会犯错是一种法律拟制，其目的在于维护领土内的统一政治-法律秩序；其次，如果承认君主会犯错，从法律角度看他就不可能享有豁免，因为普通法要求任何错误都有救济；最后，主权者所享有的绝对豁免就适用于其在“政治权能范围内”的作为。尤其可见，早在布莱克斯通时代，普通法中就已隐含着对绝对主权豁免的限制：主权者的私人活动或商业活动不享有司法豁免。

　　在大陆法系，有关主权豁免的法律规则继承了罗马法中的基本概念。其中最重要的法律概念是“政治事务（Respublica，或译共和事务）”与“财库事务（fiscus）”之分。主权者在从事后一类活动时并不享有司法管辖豁免。这一区分与大陆法系传统中对公法与私法的严格区分保持着高度一致。

　　应当说明的是，上述主权豁免原则最初都是在国内法中发展起来的，其规范含义在于：就主权豁免所覆盖的事项而言，国内法院不能受理公民起诉主权者（当时是君主）的案件。

　　就大陆法系各国而言，承认外国主权者在本国享有司法管辖豁免，无需从国内法相应原则中推导，而只需采纳罗马法中的相关规则，即借助“主权者地位平等”和“平等者之间无支配权”（Par in parem imperium non habet）、“平等者之间无司法管辖权”（Par in parem non habit jurisdictionem）这一组罗马法概念。其逻辑结果就是，对于外国主权者，欧陆各国起初是承认司法管辖权豁免之绝对性的。英美法系的情况则不同。由于普通法的传播过程不是一个“继受”的过程，而是一个“殖民”伴随“殖法”的过程。因此，上述“君主不会犯错”、因此享有绝对豁免的理论也从其国内法原则演变为其普通法中所认可的涉外法律规则。

　　自“二战”结束后，由于国家参与的国际商事活动越来越多，让国家完全不受他国的司法管辖越来越为国际商事主体所难以接受。试想，如果一个主权国家贷款几亿而不还，别的地方的法院都管不了它，难道还能指望其本国的法院受理诉讼并作出公正判决吗？因此，上述体现“有限豁免”原则的联合国公约应运而生。

　　在无法可依的情况下，中国目前据称一贯坚持的绝对豁免立场只能算是一种官方政治学说。这种学说的基础是“和平共处五项原则”、尤其是其中的“互不干涉内政”。从法律角度来看，这种学说有欠精细，既不符合国际潮流，也很难说符合中国的国家利益。首先，在法治化的时代，将针对一个主权国家的司法裁判一味地视为干涉他国内政是武断的。至少应当看看这个主权国家是如何惹上官司。当它与他国商事主体签订合同并接受仲裁的时候，实际上已经放弃了自己在该具体事项上的豁免权。其次，中国如今已经从一个债务大国转变为一个债权大国。如果坚持主权绝对豁免原则，虽然在刚果（金）案这样的具体个案中可能获利，但从长远来看却不利于中国政府和国企追讨海外债务。虽然欠中国钱的国家大多数已承认了限制豁免原则，但对等、互惠毕竟是国际法中的一项基本原则。今天是自己的矛，明天可能被他国拿来当武器，而中国的法律之盾尚未备好。

主权豁免的现代政治-法律哲学

　　主权者是否享有不受司法管辖的绝对豁免权，这取决于国家主权是否具有凌驾于法律之上的政治人格。就这个问题而言，德国法学家汉斯·凯尔森和卡尔·施密特之间的争论最具代表性。凯尔森认为一个国家的存在是由其法律体系和法律秩序来证明的，不存在法律秩序之外的人格化的国家主权。在他看来，国内法和国际法应当属于同一个规范体系，而国际法的规范效力应高于国内法。按照这种观点，绝对的主权豁免是不可能存在的，因为它假定国家作为一个人格化主体可以凌驾于国际法律秩序的基本规范之上。

　　卡尔·施密特的观点则截然相反。他认为法律应从属于主权者的政治决策，而不应束缚主权者根据自己的政治判断来作出政治决定的手脚。在他看来，无论国内法还是国际法都是“顺应情势的法律”，主权者可以随机应变、因势利导、见风使舵。在《政治神学》一书的第一章开篇处，卡尔·施密特将主权者定义为“就非常事态作出决定者”。而是否存在非常态是由主权者自行判断的。“事急则无法（necessitas non habet legem）”是他最常欣赏的拉丁法谚。

　　从外交部驻港公署针对此案的信函来看，其中体现的正是施密特的政法哲学。对联合国主权豁免公约的主要内容不赞同，但不妨碍签署和支持；签署和支持不能证明中国在该问题上不持相反立场。

　　今天的世界可以称得上是一个“全球化的法治社会”。虽然各国交往不一定完全“有法可依，有法必依”，更谈不上“执法必严，违法必究”，但拿上台面的官方话语却是不能不用法言法语来包装一番的。因此，在话语层面上，凯尔森主义已然占了上风。诚如莱昂·狄骥所言，像主权的这样的概念是“一种施加权威的方式，旨在使人们相信这种权威不仅是事实上的（de facto），而且是法律上的（de jure）”。亮点在于“使人相信”，因为交往主体的信赖和信息是主权者获得正当性的基础。施密特的教诲，可行而不可言。 ■

本文来源于财新《中国改革》 2011年第8期 出版日期2011年08月01日