党和政府一直高度重视“扫黄打非”工作。从中央到地方都设立了专门的“扫黄打非”工作小组，每隔一段时间就会开展针对“非法出版物”的专项整治行动，强化管理难免伤及无辜。

　　著名刑法学者邱兴隆是“打非”行动的两度受害者。1989年，他在人民大学就读博士期间，因“涉嫌非法出版”被北京市公安局收容审查，关押半年后释放，收容审查站只是口头宣布事情已查清、不存在违法行为。但此事对他影响巨大：博士答辩未能如期举行，毕业后已确定要去的海南大学也不再接收他。他因此被逼下海，成了一位书商。作为书商的邱兴隆在1993年又被石家庄市公安局以“涉嫌非法出版”为名收容审查，羁押五年之后被以侵犯著作权罪判刑两年零六个月，经上诉，终审被改判无罪。一位书生两度被剥夺人身自由，时间总计近六年，学业、事业、健康等人生中至为宝贵的东西都遭受了难以弥补的损失。

　　邱兴隆只是被“打非”所伤的公民中的一个。他之所以能够被人记住，是因为他后来成了知名法学教授，通过“合法的”途径讲述了自己的遭遇，记录了专政工具在“执法”名义下对公民基本权利和自由的践踏。由于当时的公民言路十分有限，他的不幸遭遇是在事发后很久才为师友圈子之外的公众所知。如今，微博等网络媒介的普及使得许多公民在权利和自由即将遭受侵害之时便可以“击鼓鸣冤”、寻求“舆论法庭”的支持，这无疑是社会进步的一项表征。“儒商”姜汝祥的故事就是这样一个例子。

　　姜汝祥在微博中称，他因涉嫌“非法出版经营罪”而被立案，这种说法并不确切，因为中国刑法中并无这个罪名。从朝阳工商分局的回应来看，姜汝祥的公司是因涉嫌未经许可从事图书及音像制品的经营活动被调查的。

　　这个说法比较像“法言法语”。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998）第11条，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。而该项是一个“兜底条款”或“口袋条款”：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。也就是说，刑法中并未提到“非法出版”。

　　除了这一缺乏明确性的刑法条款，另一相关法律条文是《行政许可法》第81条：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据《出版管理条例》等行政法规，出版显然属于一种“依法应当取得行政许可的活动”。所以，在法律上最终将非法出版与刑事处罚关联起来的，其实是行政法规和最高法院的司法解释。

　　《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。该条并未附加明确的限制。有人或许会指出，宪法第33条第四段规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，可以理解为任何权利和自由都有相应的义务作为限制。不过，宪法序言中明确指出：宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。要使这一“最高效力”条款真正有意义，一个必然的原则是：宪法权利必须由宪法条文加以限定，而不是由一般法律在没有宪法授权的情况下加以随意限制。

　　这种做法也违反了罪刑法定原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，是文明世界的一项确立已久的法律原则。中国《刑法》第3条完全接纳并确立了这一原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。前述“兜底条款”，显然不符合这一原则的要求。

　　目前的相关法规还违反了《立法法》体现的“法律保留原则”。该法第8条规定：“下列事项只能制定法律：⋯⋯（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”。行政法规和司法解释显然无权将非法出版确立为犯罪并规定相应的刑罚。除了上述法律实证主义视角下的分析，还应该看到对出版物进行严格审查所带来的另一个巨大副作用，那就是对创新的压制。这已经并将继续阻碍中国的科技、文化进步和创新导向的经济发展。

　　就创新而言，它的大规模发生有赖于一个稳定而宽松的制度环境，在其中，独立的科学研究和自主创业受到鼓励和保护，整个产业领域以及思想文化领域都呈现出相当的生气和活力。

　　中国从奉行平均主义、打压个性与创新的计划经济，转向鼓励创新、提倡企业家精神的社会主义市场经济已经有一些年头了，但政府在经济与社会中的角色仍迟迟未能调整到位，各“行业主管部门”仍沿袭着过去的家长作风，缺乏提供公共服务的意识和行动。

　　以至于《行政许可法》等旨在规范公权、提高审批效率、便利民众的法律，都成了压制创新、规训“桀骜不驯”的企业家，乃至于为部门利益和官员个人利益寻租的工具。

　　姜汝祥的“逆袭”，在这张压抑、腐败之网上撕开了一个空隙。不管他的动机是不是为了逃避处罚，都应借此思考这种处罚的合法性与合理性。■

本文来源于 财新《新世纪》 2012年第41期 出版日期 2012年10月22日