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宪法权利岂能让位于行政便利?

政治改革不启动,法律发展难突破。只有当政府官员不仅需要对上级负责、还需要回应人民呼声的时候,宪法和法律才能产生实质意义。就互联网治理而言,这不仅关系到公民的权利与自由,还影响到国家的产业政策和经济发展。

 

由于错过了十八、十九世纪的第一波工业革命浪潮,中国从十九世纪四十年代开始便陷入被动挨打的局面,并且一度沦为“半封建、半殖民地”社会。有鉴于这一历史教训,中国政府从上个世纪八十年代开始便高度重视信息产业发展,力争赶上最新一波的产业革命,即信息革命。但信息产业与传统的制造业不同,它所生产的是信息、观念、知识和思想。我国执政党的传统是对这一类“产品”进行严格的控制,“竞争性的观念市场”及其自生自发的秩序与党的核心价值和治理理念格格不入。在这种情况下,必定要做出取舍:是继续将党的文宣传统贯彻到信息产业领域,并使中国的互联网永远停留在web1.0时代?还是顺应全球信息产业革命的大潮流,使中国不至于在这一波革命性产业发展之后再次被动落后?

做出上述选择的难度是不言而喻的,因为信息技术发展所导致的交流模式转型必然会引发一场社会变革。当代传播学权威学者曼纽尔·卡斯特尔在《交流权》一书中写道:“……权力立基于对交流和信息的控制,不论是国家和传媒企业的宏观权力,还是各类组织的微观权力”。在一个非民主社会,政府的自然倾向无疑是严格控制交流渠道。“堵塞了交流渠道,便堵塞了个人心智关联到公共意识的渠道”。长期生活在这种社会中的人民,除非天赋异禀,一般会变得缺乏公心与公德。不过,交流的形式与实质会随着信息、通讯技术的发展而改变。在历史上的某些关键时刻,会出现治理方式变革与技术革新之间的赛跑。按照历史唯物主义理论所揭示出的规律,不能适应新的生产方式和生产关系的上层建筑必然会被历史所抛弃。

互联网及其相关技术和应用无疑是信息产业的最前沿。而我国政府的互联网治理模式基本上却沿袭着印刷术时代的理念和手段。互联网本身的“建筑结构”可以分为物理层、代码层和内容层。为了使互联网能够发挥集分散创新之力来推动科技、文化发展的独有优势,政府对物理层和代码层不应进行过多干预,以便信息能够顺利到达沙漏结构的终端,即内容层。我国不仅在内容层控制方面继续推行了原有的针对新闻出版业的“十不准”规定,还将政府监管的触角全面渗透到物理层和代码层,直达上网终端,即个人电脑。2009年工信部强推“绿坝”而尴尬收场的故事,只是这种全面干预的例子之一。且不说政府重金收购不知名公司的可疑软件产品并强制商家和个人使用是否涉及腐败,这种做法本身便不符合互联网时代信息产业的发展规律,会严重阻碍已确定为基本国策的信息化进程。

从法律的角度来看,上述困局的产生不能归咎于宪法和法律设计失当,而应当归咎于党政权力对宪法和法律的不尊重,以至于宪法原则随时让位于行政便利。我国宪法第35条规定公民有“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。但行政部门却通过各种手段来增加公民行使这些自由的成本,以至于使它们形同虚设。的确,任何权利和自由的行使都不能没有限度,否则一己的自由便可能会成为对他人和社会的伤害。但宪法性权利与对它们的限制之间是由主次之分的,后者是宪法之下的立法层面上的问题。从比较宪法的角度来看,200多年前诞生的美国宪法第一修正案采用了绝对命令式的口气,规定“国会不得立法”来限制公民的言论等自由。在实践中,美国法院逐渐发展出一套言论自由法理学,通过宪法解释和普通法中的平衡技术来把握立法与行政行为是否违宪。晚近的宪法文本涉及以加拿大的1982年《权利和自由宪章》为典型代表,其中第一条明确规定:本法保障其中所列的权利和自由,对其如有任何合理限制,必须由法律加以明确规定,而这些规定必须是“在一个自由而民主的社会中能够被明确正当化的”。我国签署但尚未批准的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第四条第一款也明确规定,各缔约国应当履行保护本公约所列权利的义务,除非是在“社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时”,而且,在这种情况下,“克减的程度以紧急情势所严格需要者为限”。

的确,中国与西方国家在国情和发展阶段上有巨大的差异。但我国早已承认宪法是国家的根本大法,是母法。法治与人权也已经入宪。因此,用部门“通知“的方式来随意减损和限制公民宪法权利的做法被定性为违宪是没有什么难度的。问题在于,在缺乏违宪审查机制的情况下,是否违宪只能是读过宪法的公民自己的一种“说法”,无法产生实质性的后果。

从报道来看,《关于开展非经营上网服务场所依法落实安全技术保护措施的通知》可能是北京市公安机关发布的,属于抽象行政行为。该通知是为了贯彻落实公安部部长办公会议于2005年通过的《互联网安全保护技术措施规定》。根据立法法第71条,该规定属于部门规章,但规章应当根据“法律和国务院的行政法规、决定、命令”来制定。为了满足这一形式要求,该规定的确在第一条说明自己是根据国务院《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》制定的。那么该“办法”又是根据什么上位法来制定的呢?是根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等国务院自己定的行政法规。立法法第八条明确规定了十种只能由法律来规定的事项,其中包括对公民政治权利和人身权利的限制。如此看来,且不看这些通知、规定和办法的内容,但从形式来看,它们便不符合宪法和立法法的要求。

《立法法》第五章“适用与备案”明确规定了宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及部门规章的位阶,确立了下位法不得违反上位法的原则。此后建立的法律、法规备案审查制度算是弥补了违宪审查缺位以及行政诉讼不得针对抽象行政行为这一制度安排造成的空白。其中第90条为公民启动违法审查程序开辟了通道。但这条通道迄今人迹罕至。追溯其原因,又是行使法定权利所必然遭遇的行政障碍。这个例子再次使我们看到,政治改革不启动,法律发展难突破。只有当政府官员不仅需要对上级负责、还需要回应人民呼声的时候,宪法和法律才能产生实质意义。就互联网治理而言,这不仅关系到公民的权利与自由,还影响到国家的产业政策和经济发展。

 

本文的修订版发表于财新《新世纪》周刊2011年第30期(8月1日),第88-89页。此为原稿。



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