死刑是人类社会自有政府以来最古老的刑罚之一。将生命、财产与自由视为三种“自然权利”的洛克也并不主张废除死刑，他在《政府论》下篇第一章中说：“我认为政治权力就是为了确定和保护财产而制定法律的权利，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用这种共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利，而这一切都是为了公众福祉”。死刑因此被视为终极制裁，也是国家权力的终极宣示。

　　由于我们大多数人都是暴力犯罪的潜在受害人，而只有极少数人是暴力犯罪中的潜在加害人，因此，民主不是废除死刑的充分条件，也不是必要条件。恰恰相反，德国学者安德鲁·汉默尔在最近的一篇论文中指出，与欧洲各国相比，美国之所以没有废除死刑，是因为它的政治制度更为民主，民意驯服精英的力量更为强大。在欧洲诸国，废除死刑的运动是“政治和知识精英对绝大多数公众明确表达之情感的反叛”。

　　尽管有少量社会科学研究成果质疑死刑的威慑作用，但报应与威慑作为死刑的预期效果，并未受到法律界人士的广泛质疑。因此，废除死刑运动的主要理论基础，一直是生命权和人格尊严等“普世人权”。在人权文化尚未扎根的中国，强调保护“杀人犯”的人权很容易引起公众“义愤”。而法律人和知识分子群体本身也处于分裂状态，内部共识尚且不存，更谈不上影响和转变民意。

　　政治哲学家列奥·施特劳斯尝言，民主化有两种途径：一是以高就低，令知识精英俯就民意；二是通过教育提升民智，最终在更高的文化水平上建设民主社会。前者立等可成，但不利于社会进步；后者耗时费力，却有助于社会发展和文化进步。

　　在中国，1949年以来对专家和知识分子的改造，虽尚未导致第一种类型的民主化，但却已极大抑制了第二种可能性。尽管人们的实际生活状况极不平等，但“平等观念”早已深入人心。专家和学者一旦不能顺从民意，便会遭致民众的唾骂，法官也不能幸免。

　　法治归根究底是一种专家之治。在法治社会中，民意要上升为法律，必须通过制度化、程序化的选举和立法过程。正如洛克在《政府论》下篇中所言，立法机关或最高权力机关不能以临时的专断命令的方式来进行统治，而必须颁布长期有效的法律。这些法律必须由受过法律专业训练的、受尊敬的法官来负责阐释和适用。惟有如此，人民的权利和自由方能得到保障。

　　美国学者把围绕死刑问题展开的争论叫做“文化战争”，因为其中“敌我”阵线分明，互相抨击毫不留情。这种战争在中国也存在，只是支持死刑一方明显占压倒性优势。立法应当体现民意，所以刑法中保留死刑是没有问题的。

　　不过，死刑的立法保留与司法慎用之间并无矛盾。根据最高法院颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（2007）和《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010），在宽严相济的刑事政策下，要“严格控制和慎重适用死刑”，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行，而自首就属于法定从轻情节。

　　在这种背景下，如果法院能够在不受外界干扰的情况下独立审判并作出判决，药家鑫不一定会判处死刑立即执行。已经终审判决的云南李昌奎案证明了这种可能性。

　　但是，由于中国司法机构缺乏权威和独立性，很难抗拒“民意”的直接影响。最高法院院长王胜俊在2010年11月视察珠海法院时，曾经提出关于判不判死刑的三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据”。有趣的是，在审理药家鑫的过程中，西安市中级法院在2011年4月14日庭审前向500位以大学生为多数的旁听者发放了调查问卷，试图进行一场法院控制下的“民意”试验。面对法庭外杀声震天的汹涌民意，这场试验顺理成章地失败了，并且被公众认为是“幕后有黑手”的证明。

　　由于民意是流动、易变和情绪化的，所以死刑案件中的被告人和被害人两方，都可能竭尽所能去影响乃至“制造”舆论。在围绕着药家鑫案展开的“文化战争”中，被害人的附带民事诉讼代理人张显，利用公众的仇富和仇特权心理，通过微博等渠道夸大药家的军队背景、住房面积以及财富。这无疑在很大程度激化了“围观群众”的愤怒和对司法公正的质疑。

　　诚如张显本人所言，这些信息大多是从别处转载来的，但将此类信息汇聚到一起，无疑会增强它们的煽动效果；而他作为诉讼参与人的身份，也使以他的名义发布的信息得到更多的关注和信赖。

　　说某人有权、有钱或有背景，在一般情况下并不构成对此人名誉的损害。但在药家鑫案的审理过程之中，这类信息和相关的评论，却明显是在谴责药家鑫的父母试图干扰司法公正。药家鑫已经为自己的犯罪行为付出了生命的代价，他的家人不应再为此承受额外的名誉和隐私损失。

　　针对药家鑫案，朱苏力教授曾经建议，对于身为独身子女的被告，司法机关应吸收中国古代“存留养亲”制度中的人性化因素，并秉承“罪责自负”的原则，判处死缓，以免令被告人的父母受到“株连”。这种人道主义的理想化建议虽未得到司法机关的采纳，但其中包含的文明、理性因素却值得我们重视。

本文来源于财新《新世纪》 2011年第32期 出版日期2011年08月15日

关于药家鑫案所揭示出的社会心理，还可参见本人的另一篇文章：“从药家鑫案的民意背景看我国法治的前景”，http://zhengge.blog.caixin.com/archives/18495