法治是一种形式。这种依靠一般性、公开性、前瞻性、清晰性、内部逻辑一致性、守法可能性、恒常性以及官方行为与法律规则之间的一致性等原则支撑起来的形式使良性秩序得以维持。人们得以在这种秩序过有尊严的生活。在详细阐述这些法治基本原则的经典著作《法律的道德性》一书中，富勒引用了一句德国谚语：“罪恶，就是沉沦到虚无之中”（Das sünde ist ein versinken in das nichts），借以说明法治在世俗化社会中建构规范、确立义务的不可替代作用。没有法治所赋予的形式，对权力和利益的盲目追逐就会将人类引向罪恶的深渊。

　　中国古代虽然没有法治，但也有赋予社会生活以形式，使其不至于像一滩烂泥的规范，那就是以人伦为基础的“礼”。不过，礼的适用背景是等级制社会，士人之礼与村夫之礼迥然不同，以至于有“刑不上大夫，礼不下庶人”的说法。在完成“共和转型”之后，传统的礼法制度已经失去了存在的土壤，而法治已经成为宪法保障的制度安排。

　　法律能否被一以贯之地适用所有案件，以至于类似案件得到类似的处理，是衡量一个国家法治水平的标准之一。以此标准看，中国还远远不是一个法治国家，因为当事人的身份和领导人的意志，仍然是影响法律决策的重要因素。类似案件不同处理的情况十分常见，当事人的命运在很大程度上取决于不可预见的偶然因素。

　　就公安人员滥用权力对普通公民造成伤害的情况而言，由于政法系统各部门之间的合作而非制衡关系，普通公民的权利主张很难得到当地检察院和法院的支持。当事人因此不断上访而多年没有结果的事例，屡见于报端。

　　另一方面，单是在今年，就有哈尔滨“6·17”案（参见本刊2011年第27期“警察喊冤录”），以及海南东方市公安局警察“蒙冤”两个引起媒体广泛关注的警察“冤案”。两起案件中，改变力量均衡的砝码都是领导的批示——尽管后一个案件中的领导批示是否存在真伪难辨。领导的批示，打破了公检法三家之间的平常关系格局，使得手握“尚方宝剑”的检察院得以强硬对待涉案公安干警。

　　尽管运作机制相似，其启动方式却大不相同。在哈尔滨案中，在省委领导的批示压力下，检察机关违反程序，侵犯“犯罪嫌疑人”权利以期迅速结案；而在东方案中，个别检察人员被指伪造“委员长批示”来侦办警察“犯罪”，其目的是自我赋权、打击报复，还是邀功请赏？从公开材料我们无法得出结论，但领导批示的力量已充分昭示。

　　在科层式官僚体制中，批示是领导部署工作、安排任务、下达指示的重要书面形式。问题不在于批示这种公文形式本身，而在于如何规范和管理批示，也就是如何将批示纳入法治化轨道。

　　值得考虑的因素有几个方面：首先，在建设责任政府、完善行政问责制度的大背景下，现行的批示流程不利于明确责任，接受监督，承担后果。温家宝总理曾在政府工作报告中明确提出“有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿”的要求，如果案件当事人甚至法院都不知道，或者无法核实谁下了批示、是否有批示、批示的内容是什么，相关责任就无从落实和追究。

　　其次，要实现上述责任政府目标，权力行使的过程就应该具有一定的公开性和透明性。尽管不一定需要让一般公众都能得见批示的真容，至少应该让办案人员和当事人有机会了解批示的内容、验证批示的真假。目前的情况是，不但批示秘不示人，就连规范批示件管理和处理工作的两份国务院办公厅文件（《国务院办公厅关于做好国务院领导同志批示件管理工作的通知》和《国务院办公厅关于办理国务院领导同志批示件有关事项的通知》），都属内部文件，未曾公开。限定传阅范围、逐级保密，则是批示件下达流程中的基本规则。传到办案人员手中的往往是“抄清件”，而不是领导人的“御笔亲批”，这为各种“矫诏”行为创造了条件。

　　再次，批示是否应当遵循职能分工的一般原则，也是一个值得考虑的问题。人大常委会委员长能否对检察机关发出批示？如果就批示的权限和适用范围，能有一个一般性的、清晰的规则，哪怕是不成文的和“内部”的，也有助于有关部门辨别真伪，守好本分。同时，惟有确立了这样的规则，才能预防或解决“批示冲突”——比如有两位领导下达了相互矛盾的批示。

　　最后，批示的备案审查制度。对批示这种对行政、司法决策产生重大影响的文件，没有相应的备案审查机制，而只有格式、归档等秘书类处理，这是一项制度漏洞。《海南特区报》曾刊登题为“警察枪击无辜青年，吴邦国批示讨回公道”的报道，如果其中批示为假，何以如此公然报道却未引起“有关部门”的注意，以至于许久之后才发现？

　　从东方案警察“洗冤”的过程来看，警察身份、尤其是李国和公安部处长的身份，其人脉和机构性资源，着实不容忽视。相关报道描述了一位中国政法大学教授、31名全国人大代表、公安部督察局等六部门等，为“还原真相、纠正错案”所付出的努力，但没有揭示这些人为何介入此案。

　　关系作为一种潜规则，的确是心照不宣、无需讲明的。这种与当事人身份密不可分的纠错机制，并不具有一般适用性。我们更应该思考：如何驯服人治环境中的偶然性，使类似的冤案尽可能不再发生；以及在发生后也能不靠“教授撑腰”“人大撑腰”或“部长撑腰”等老百姓不敢奢望的条件而得到纠正。

　　再一次，我们呼唤法治——这种塑造和维持良性秩序的形式。

本文来源于财新《新世纪》 2011年第44期 出版日期2011年11月14日