立法是一种高度复杂和精巧的技艺，不是“国际惯例”、“中国特色”等大词可以一言以蔽之的。

我国现行《民事诉讼法》第11章的标题是“诉讼费用”，但其中仅有一条，即第107条，简单粗略地定义了何谓诉讼费用以及申请缓交、减交或者免交诉讼费用的条件，然后就以“收取诉讼费用的办法另行制定”而草草收尾。此次修订民诉法，补充和完善“诉讼费用”制度的确十分必要。最近，全国律协向全国人大法工委提交了《民事诉讼法修正案（草案）律师建议稿》，其中提议在第11章增加一条，规定“律师费和其他合理费用由败诉一方当事人负担”，所援引理由包括国际惯例、减少恶意诉讼等等。

从现行的制度安排来看，最高人民法院于1989年颁布的《人 民法院诉讼收费办法》和国务院2006年通过的《诉讼费用缴纳办法》均规定诉讼费用由败诉方负担。双方均有责任的由双方分担。胜诉方自愿承担的除外。
但这里所说的诉讼费用是指当事人应当向法院缴纳的案件受理费等费用，不包括律师代理费。鉴于律师代理费与诉讼标的挂钩，往往远高于当事人向法院缴纳的费用，律协所建议的修订一旦被采纳，将对潜在当事人的诉讼决策产生关键影响，并可能改变我国民事诉讼的总体图景，更加深入、广泛的公共讨论十分必要。

首先，任何“国际惯例”的引入都需考虑其与本国已有制度安排的适应和衔接问题，其作为“国际惯例”这一事实本身并不足以说明我们也需要它。就防止“恶意诉讼”而言，我国已有的立案审查制度使得进一步的防范措施显得多余。根据《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》（1997），全国法院系统在2000年前后纷纷成立了专门的立案庭。虽说立案工作奉行立案与审判分离的原则，立案庭不对案件进行实质性审查，但根据该“规定”第八条第（三）项的规定，立案庭可以审查起诉“有无具体的诉讼请求和事实根据”。经过这一关之后，无理取闹式的诉讼已经被排除在外。相较之下，大多数成熟的法治社会奉行有权利损害就有司法救济的原则，在受案方面没有这样的门槛。

其次，“败诉方承担包括对方律师费在内的全部诉讼费用”并不是具有“普适性”的国际惯例，至少存在美国、日本等重要例外。即使在奉行这一原则的欧陆各国和英国，其适用也受到诸多限定。简单武断地规定“一方当事人败诉的，应当赔偿对方当事人支付律师费等合理费用；部分胜诉、部分败诉的，按败诉比例赔偿”绝不符合国际惯例。

的确，欧洲大多数国家的民事诉讼法都采用了“败诉方负担诉讼费用”的原则。这一原则的历史可以追诉到罗马法，查士丁尼皇帝于公元530年颁布的一部法令明确表述了“败诉者替胜诉者承担诉讼费用”的原则（“victum victori condemnandum”，见《查士丁尼法典》3.2.13.6.），而他只是继承了罗马共和国时代便以形成的一项古老规则。环顾今日的欧洲，无论是斯堪的纳维亚诸国、西欧各国还是南欧诸国，都在其民事诉讼法中规定了类似的费用转移规则。以法国《民事诉讼法典》为例，其中第696条规定：“诉讼成本由败诉方承担，除非法官通过充分论理的判决要求另一方全部或部分承担”。而根据第695条对诉讼费用的定义，律师费包括在其中。

但是，仅仅通过阅读法国民诉法典的第696条，我们就发现了一条很明显的限定：法官通过考虑案件的具体事实构成，在经过充分的说理和论证后，可以不按照这一一般性规则来作出费用负担裁定。常见的限定还有合理性原则：律师费必须是为证明合理主张、维护合法权利所必须支出的。

除了这种取决于法官裁量的限定外，民诉法典中明文规定的例外情形也随处可见，这里试举几例：（1）非招惹而至的诉讼：比如德国民诉法典第93条：“如果被告并未通过其行为激发原告去起诉，并且立即承认了原告的主张，诉讼费用由原告承担”；（2）可以原谅的不知情：如果令一方胜诉的关键因素是诉讼启动之前对方不知道并且没有义务必须知道的事实，则败诉方不应承担胜诉方的律师费（瑞典民诉讼法典）；（3）关于事实的相互疑虑：比如双方当事人对合同条款之解释有不同理解并且无法达成共识从而对簿公堂，由于争议双方都出于诚意，理应各负律师费（丹麦民诉法典）；（4）上诉：如果上诉法院判决的依据是本来可以在初审中提出的新事实，上诉的全部费用由胜诉方承担（德国民诉法典）； （5）不必要的程序措施：令败诉方承担的对方律师费用必须是对方为胜诉而必须采取的措施所涉及的费用，任何过度或不必要的开支都会被排除在外（奥地利、德国、意大利等国民诉法典）。

在英美法系内部也存在“英式规则”和“美式规则”的区别。英式规则接近于欧陆规则，以败诉方负担全部诉讼费用为主线，而以无理纠缠的诉讼（vexatious actions）为重要例外：这些诉讼虽然有一定诉由和理据令法院无法拒绝审理，但被法院认定为有恃强凌弱或无理取闹之嫌，虽胜诉但应自负费用。美式规则以当事人自负律师费为基本规则，但联邦和各州可以通过制定法来规定例外情形。比如，当事人在联邦法院系统可以依照《联邦民事程序规则》第54条提出要求对方承担律师费的主张，而法院通常会支持胜诉方的这种主张。

即使把比较的视野限定在东亚，我们也会发现日、韩两国奉行着截然不同的费用负担规则。韩国《民事诉讼法》第98条规定了“败诉方负担双方律师费”的一般原则，同时赋予法官一定的自由裁量权，可以视为继受欧陆传统的样本。而日本《民事诉讼法》第61条虽规定败诉方承担诉讼费用，但诉讼费用在这里只包括法院费用，而不包括律师费。原因在于：在日本，民事诉讼并一定需要代理，聘请律师因此成为一种私人选择，不能由政府或诉讼对手承担。这与美国模式颇为接近。

由此可见，立法是一种高度复杂和精巧的技艺，不是“国际惯例”等大词可以一言以蔽之的。一项新的法律规则可能保护到一个群体的利益，但却可能损害另一群体的权利；它可能维护了一种价值（比如司法效率），但却损害了另一种同样或更加重要的价值（比如公民的平等诉权）。律师的修改建议仅代表一个利益集团或职业团体的观点，该团体有选择地呈现有利于自己主张的证据，这是可以理解而且无可厚非的。但立法不应为任何利益集团所挟持，而应服务于全社会的公共利益。为此，征求意见阶段的观点交锋是健康、有益的。最后，我想援引一种有代表性的反方观点，即美国最高法院首席大法官沃伦在Fleishman Distilling Corp. v. Maier Brewing Co. (1967) 一案中的如下判词，作为文章的结尾：

“因为诉讼充其量只是一场充满不确定性的竞技，当事人不应为提起或防卫一场诉讼而遭受惩罚。如果败诉的惩罚包括为对方支付律师代理费，穷人就会受到不当的阻碍，以至于不敢为维护自己的权利而提起诉讼。⋯⋯而且，针对合理的律师费应如何计算必然引起争讼，其间牵涉的时间、费用和证明困难会对司法过程构成巨大的负担”。

 本文刊登于财新《新世纪》 2011年第49期 出版日期2011年12月19日。刊登时有修改，此为编辑前版本。