中国诸多社会问题的一个现实逻辑是，很多事情人人都知道是错的、恶的，却往往因为无力改变而被迫“习惯”直至麻木，以至于成了“常规”。我们应以反思镇坪这一恶性事件为契机，推动中国生育政策、立法和相关实践的法治化、文明化、人性化。

1953年第一次人口普查之后，时任北京大学校长的马寅初教授就对当时的人口总量（6亿多人）和增殖率（普查估算为20‰，马寅初的估算为22‰）表示了担忧，指出按照这个基数和增殖率，50年后中国将有26亿人口，为自然和社会无力负担之重。他的“控制人口与科学研究”一文引起毛泽东和周恩来的重视，毛泽东特别将马寅初的问题意识概括为“人口是不是可以搞成有计划地生产”，并对此表示欣赏。在人口控制的方法上，马寅初坚决反对人工流产，而主张奖励和税收双管齐下，对只有两个孩子的父母加以奖励，而对生育两个以上孩子的父母征税。反右和大跃进之后，毛泽东的人口观逐渐鲜明起来，有计划地生产人口开始体现为鼓励多生，马寅初的观点受到批判和否弃。这样，从1964年到1974年，中国人口从7亿增加到9亿，每增加1亿人口的时间从前十年的7.5年缩短为5年，达到史上最快。人口压力迅速凸显，以至于国家从1971年开始局部推行计划生育，并于1973年在全国展开。但当时推行的主要是晚婚晚育、两胎间隔四年以上、只生两胎的“晚、稀、少”政策。一胎化政策是迟至1980年之后才认真推行的。

计划生育政策于1982年被写进宪法，成为现行宪法的第25条：“国家推行计划生育，使人口的增长同社会和经济发展计划相适应”。这一宪法条文有如下意涵：一是国家有计划地控制人口，但不一定非得实行一胎化；二是人口计划要根据社会和经济的发展情况而随时调整，并非一成不变；第三，这一条文作为宪法的一部分，其解释和适用不能与其他条文、尤其是公民权利条款相冲突。事实上，从1980年代至今，计生工作的暴政特性展现得十分明显，一方面是包括公安在内的政府各部门协同“作战”，强制节育、强制堕胎成为常规实践；另一方面是因计生和反计生而引发的血案层出不穷，使计生工作成为公权力滥用的最黑暗角落。宪法所保障的人身自由和人格尊严在国家的人口计划面前显得虚弱无力。

随着我国法治建设的推进，依法行政、包括依法计生日益成为公权力行使的基本原则。2002年9月1日起施行的《人口与计划生育法》第四条明确规定：“各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政，文明执法，不得侵犯公民的合法权益”。该法第39条进一步规定在计划生育工作中侵犯公民人身权、财产权和其他合法权益的国家机关工作人员应承担法律责任，包括刑事责任。同时，中央还提出了计生工作中的“七不准”政策，包括“不准非法关押、殴打、侮辱违反计划生育规定的人员及其家属”，主要目的在于禁止计生工作中的暴力行政现象。之所以说是暴力行政，而不是暴力执法，是因为，尽管有上述《人口与计划生育法》等法律、法规的出台，计生领域的日常工作仍基本处于无法可依的状态。比如，《人口与计划生育法》第十八条温和而轻描淡写地写道：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”。如果只是“提倡”，现实中就不会出现那么多血腥暴力的强制节育和堕胎事件了。众人皆知的事实是，一胎化是刚性的行政目标，例外情况很少，且需满足严格的条件。这种刚性的目标并非由法律来规定，而是由缺乏司法救济乃至任何救济途径的“政策”来确立。这种无法可依的状况，除了与我国“社会主义法治国家”的形象不符，并导致救济缺位以外，还造成了如下制度层面的问题：

首先，每当有计生恶性事件发生，地方政府都会拿“政策”来当挡箭牌，而中央政府则会套用民间流传的“中央的政策很好，地方的执行好狠”思路，在肯定计生政策的前提下处理基层的“个别”国家机关工作人员。这种做法治标不治本，不利于找出原因，明确责任。殊不知，如没有一层一层往下压的硬性计生指标，哪来基层的暴力执行？一种政策及其指标体系如果不断导致恶的执行结果，就不能仅仅责怪“个别人”的恶行了。如果能够将相关细节都写进法律，一方面可以令公民知法守法，另一方面也可以明确计生部门的执法依据和权限范围，为追究责任和提供救济打下基础。

其次，与计生紧密相关的堕胎问题关系到妇女的人身自由、选择权以及胎儿的生命权，是一个及其严肃的伦理和法律问题，而我国在这个领域也是无法可依。目前世界许多国家和地区（包括中国香港）的立法和判例都采用妊娠三期区分法，对于怀孕初期（一般标准是12周以内）的情况，以尊重妇女选择权为主，可以选择人工流产；对于怀孕中期（一般为12周至24周）的情况，以保护母婴健康为主要考量，允许在法定情况（比如继续怀孕危及母亲身体或精神健康、强奸导致的怀孕等等）下选择人工流产；对于怀孕晚期（一般为24周以上）的情况，则以胎儿生命权为主要考虑因素，因为这一期的胎儿具备了一定的独立生存能力，此时堕胎相当于剥夺一个人的生命权，法律一般会禁止人工流产。在涉及人身自由、人格尊严和生命权这样的重大宪法问题的领域，如果我们的宪法是可以作为司法裁判依据的法律，自然应当直接援引宪法，而不一定需要再行立法。鉴于我国目前行宪的方法是通过立法来将宪法原则具体化，关于人工流产的立法显然不可或缺、迫在眉睫。

再次，上述关于人工流产的立法例都是针对自愿流产而言的。强制流产在当今的文明国家几乎已经绝迹。在20世纪初的欧美各国，曾经出现过基于优生学（Eugenics）考量的强制堕胎立法，以至于霍姆斯大法官在Buck v. Bell (1927)案中写下了“三代傻瓜，真是够了”这样后来变得臭名昭著的名言。但这种立法和政策随后都因为伦理而不是科学考量而逐渐淡出了历史舞台。科学本身难分善恶，需要为以人为本的伦理和法律所驯服，不然人类社会就会陷入利奥·斯特劳斯所言的“零售的理智，批发的疯狂”状态。我国政府也一向否认强制堕胎政策及其实践的存在，但强制堕胎的事例却是多不胜数。我国人工流产数量居世界之冠，1983年达到14,371,843例，之后多年都保持在每年1千万以上，近年来仍是每年数百万。其中被强制的比例无法找到官方数字，但绝对数字想来不少。医学伦理和法律上要求的“知情状态下的同意”必须符合一定的条件，并不是按了手印就算同意。限制人身自由、言语威胁乃至“反复劝说”下的同意，很难算是真正的同意，不能适用“同意者不能主张受到损害（Volenti non fit iniuria/injuria）”这一古老法律原则。我国《母婴保健法》第19条规定：“依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见”。可以说是为人工流产领域内的“同意”要件提供了法律依据，目前重要的是使相关争议能够进入司法程序，通过法律适用来完善其解释，丰富其内容。

最后，据一位微博网友描述：“从小有记忆开始，听到的计生政策都是和‘扒房子’、罚款、堕胎联系在一起的，以致早已麻木，不以为新鲜。这可能是我们这代有农村成长印记的人的共同记忆”。镇坪事件的曝光和引起关注应归公于微博。很多事情人人都知道是错的，恶的，只不过因为无力去改变而被迫去“习惯”。这些恶行只要一曝光，就会走向死亡。况且，一个过错不能作为另一个过错的理由（Injuria non excusat injuriam）”，当初因为没有及时控制人口而错失良机，如今更不能为控制人口而泯灭人性。我们应以对这一恶性事件的反思为契机，推动我国生育政策、立法和相关实践的法治化、文明化、人性化。如果国家的“发展”不能促进公民的人格尊严和生活福祉，其意义便值得怀疑。

本文刊登于财新《新世纪》周刊 2012年6月18日 “法眼”栏目。刊登时有修改、删节，此为原稿。